I. Введение

Предисловие

l.

Занятые отысканием субстанциональных начал, старые философы Эллады поневоле втягивались в классификацию земных и небесных состояний вещества - тверди, жидкости, воздуха, огня Интегральной частью античной философии становится постижение формы предметов, начало чему было положено Ионийской школой и ее знаменитым главой Фалесом, потрясенным существованием невидимых связей, образуемых частями (углами) квадратов, треугольников, окружностей. С геометрией приходят в науку абстрактное мышление, строгая логика, доверие к интуиции.

С систематикой вещей в их новом и особенном значеждается и наука о праве. Выходят наружу потребительная и меновая стоимость и вместе с тем - первые представления о пользовании и распоряжении вещами, деление на движимости и недвижимости, вещи потребляемые и неупотребляемые, находящиеся в обороте и изъятые из него, и, наконец (как некая особенность афинского права), вещи видимые и "невидимые" (т. е. способные ускользать от обложений и конфискаций - деньги, драгоценности и т. п.).

Подгоняемая и стимулируемая все расширяющимся оборотом товаров, философия права, не теряя (в отличие от геометрии) "чувственного" отношения к предмету исследования, научалась извлекать вещи из их естественной среды с тем, чтобы рассматривать каждую порознь. Одновременно обнаруживались и их социальные связи и отношения, иначе говоря, отношения между людьми, складывающиеся по поводу вещей (главным образом в непосред-ственной или опосредованной связи с пользованием и распоряжением ими). Возникавшие с тем трудности порождали сомнения и разноречивые суждения. Но Парменид учил не смущаться этим - потому и различают знание и мнение: главное в том, чтобы, рассуждая о вещах, удерживать мысль от трафарета, идти к истине, доверяя разуму и опыту.

Совет был прекрасен и уместен. "Продолжительному опыту" и привычному мышлению противостояли новый разум и новый опыт: частное землевладение теснило коллективное, государственная инициатива в суде, а вместе с ней новые способы урегулирования частных конфликтов вообще отодвигали в прошлое традиционные судебные учреждения, образ которых дает сцена суда, изображенная на щите Ахиллеса; писаное право приходило на смену обычному; имущественная ответственность стала вытеснять ответственность "мясом и кровью", наследование по завещанию - конкурировать с традиционным наследованием по обычаю и закону.

Как это видно по речам Лисия, эллинская (и раньше всего афинская) юриспруденция проникается все большим доверием к облагороженному разумом чувству справедливости, т. е. нравственной корректировке старого права и обычая. К моменту, когда римская городская община, римский полис, столкнется с неотвратимостью государственной (реформа Сервия Туллия), а затем и правовой (Законы XII таблиц) революций, Афины находились уже на столь высоком уровне, что могли служить своего рода эталоном политической и правовой реформации, на которой должны были сойтись две главные противоборствующие силы Рима - патриции и плебеи. Чуждое мнимопатриотической мелочности, римское раннереспубликанское общество не только не чурается внешних влияний, но даже ищет их. И не только в просвещенных Афинах, но и у тех поневоле скромных перегринов-иностранцев, которые избирали своим местожительством Рим.

2.

Возвеличению римского права более всего способствовали его универсальность и гибкость. Творившие право юристы (и раньше всего преторы - цивильные и перегринские) свободно черпали "мнение" и "опыт", притекавшие с каждой новой волной иммигрантов, с международным общением вообще, с каждой новой сколько-нибудь влиятельной философией, с каждой своевременной правовой доктриной.

Не отрекаясь от привычного пиетета перед mores majorum, не отрицая за Законами XII таблиц их значения в качестве fons omnis publici privatique iuris, римская юриспруденция пошла по пути корректирования традиционных образцов с помощью той самой этической справедливости, философский образ которой был обрисован еще Пифагором, - справедливости во имя гармонии и пропорции, на пользу того, что должно считать хорошим и прямым в отличие от дурного и кривого. Нет нужды прибавлять, что критерием (как и во всех аналогичных ситуациях) служила практика, т. е. в конечном счете быстро развивающиеся социальные и экономические отношения, требовавшие нового правового регулирования.

Каким бы ни был вклад иноземных культур (включая восточные), будем помнить, что классическое римское право выросло и развивалось на собственном экономическом, политическом и культурно-этическом основании. Как и всякое древнее право, раннее римское право вышло из примитивного семени. Сохраняя старые институты, авторы Таблиц (V в. до н. э.) не исключали инициативы, но и не давали ей простора. Законы обязывали к различению вещей, снабженных признаками, приобретенными как по их природе, так и по их общественному назначению (признанию). Рабы, рабочий скот, строения, сервитуты, а тем более земля были выделены в особую категорию. То были вещи манципируемые, и переход их обременялся сложным и формальным обрядом, включавшим следы верховного надзора римской общины. Напротив, все другие вещи (res nec mancipi), даже и дорогие, продавались и обменивались при упрощенной процедуре, снабженной термином traditio.

Шло время. Рациональные цели, которым служила римская манципация, уходили в прошлое. Крупные поземельные собственники, все эти новоявленные нобили и всадники, обзавелись управляющими, которых старое римское право не знало, а значит, не признавало. Продажа манципируемых вещей потеряла свой исключительный характер, сделалась привычной формой обращения товаров. Рабы и скот стали продавать партиями, гуртом и все чаще не лично, а через управляющего, лишенного права творить священный обряд с весами и медью.

Принимая и признавая новую жизненную ситуацию, римская претура вырабатывает принципиально важный подход: дозволено отступать от нормы Таблиц, когда может быть констатирована взаимная передача денег и вещи. Тем самым был сделан важный шаг по пути устранения излишних формальностей, мешавших обращению товаров, и сами они приобретают значение некоей абстрактной ценности, определяемой качеством, мерой и ценой.

Новый подход найдет себе должную теорию. Знаменитый Прокул и его последователи (среди которых оба Цельса) возведут волевой момент в решающий для действительности всякого законного и добросовестного правоотношения. Заметим кстати, что этому учению было суждено оказать огромное влияние на всю последующую историю европейской цивилистической науки и практики.

В полную противоположность Гуго, восхвалявшему классическую римскую юриспруденцию за "последовательность умозаключений из данных принципов", Гегель справедливо подчеркивает "непоследовательность римских правоведов и преторов" в качестве "одного из величайших достижений, благодаря которому они отступали от несправедливых и отвратительных институтов", прибегая, когда это вызывалось необходимостью, к измышлению "пустых словесных различий" и фикций, поскольку вынуждены были заботиться о внешнем уважении к "букве" XII таблиц ("Философия права", введение).

Параллельно с процессом оттеснения манципации меняется отношение к субъекту правоотношения. Держась Законов XII таблиц, следовало проявлять заботу о надлежащем контрагенте. Вступая в сделку с неизвестным лицом, покупатель или кредитор должны были осведомляться о его статусе (патерфамилиас, подвластный, перегрин, латин, либертин и т. д.). Без этого не было должного знания ни о правомерности сделки, ни о способах защиты, включая возмещение ущерба, если таковой обнаружится. Наконец было покончено и с этой архаикой: приходит время "бессословной" абстрактной личности, различаемой по характеру правоотношения и его месту в последнем (продавец - покупатель, арендодатель - арендатор, кредитор - должник и т. п.).

Равенство частных лиц, участвующих в правоотношении, стало именно той основой, на которой развилось классическое римское право, отличающееся, как известно, тончайшей разработкой всех существенных правоотношений, порожденных производством и оборотом товаров. Какими бы ни были пережитки старого в новом, уже по крайней мере с IV-III вв. до н. э. в римском праве выявляются качества, которые позволят ему затем превратиться в абстрактное право, право частной собственности. Много позднее, с возникновением капиталистических отношений, субъект свободной конкуренции составит о себе то самое правовое представление, которое соответствует представлению о лице в римском праве. Как же это произошло?

3.

Мы уже говорили о перегринах, перегринском преторе, восприятии новых начал в праве народов, естественном праве , международном обороте товаров и т. д. Возникает и начинает играть все большую роль преторское право, нашедшее выражение в преторских эдиктах, обязательных для сторон правоотношения и суда, в правотворчестве курульных эдилов и наместников. Около 150 г. до н. э. окончательно утверждается формулярный процесс, превративший претора в реального вершителя судебных споров, в магистрата, чья formula является для им же назначаемого судьи и руководством и приказом одновременно. Вместе с тем открывается эпоха респонсы - квалифицированного ответа на запрос суда, оказавшегося в затруднительном положении.

Римские responsa, имевшие широкое нормотворческое значение, начались с interpretatio pontificum, т. е. юридических заключений, которые исходили от верховного жреца. Новое значение и предназначение они приобретают уже в качестве светских, когда становятся делом практикующих юристов. Консультация могла запрашиваться стороной в процессе, каким-либо из магистратов, но больше всего судьей (претором), когда обнаруживались пробел, неясность или коллизия в праве или законе. Не исключалось, что консультация будет новым словом, шагом вперед, новеллой.

Своего особенного расцвета респонса достигнут в императорский период (см. ius respondendi). Отсутствие верховного апелляционного суда как ординарного учреждения, которое могло бы инструктировать и дисциплинировать низшие суды, способствовало расширению и узаконению респонсы. Выдающиеся юристы, нередко занимавшие важные должности при дворе принцепса или в тех бюрократических ведомствах, которые постепенно приобретают все большую власть, получают (уже при Августе) право обязательных консультаций, включая критику предшественников. Приходит пора Лабеона, Прокула, Цельса, Павла, Сабина, Ульпиана, Папиниана, Модестина. Возникает иерархия сентенций, при которой взгляды одних побивают взгляды других. Естественным результатом этой своеобразной ситуации был закон 426 года, согласно которому мнение "первой пятерки" - Папиниана, Павла, Гая, Ульпиана и Модестина - устраняет мнение других авторитетов, а мнение Папиниана побеждает всякое одно, но уступает двум.

В отличие от естествоиспытателей, стремившихся через промежуточные гипотезы к постижению одной-единственной истины, римские юристы держались релятивизма. Они признавали закономерным одновременное существование и действие естественного права, присущего всему живому по его природе^*, общенародного права, искусственного по происхождению, но равно свойственного многим народам по сходству их жизненных интересов, и, наконец, права, которое каждый данный народ вырабатывает для себя самого. Допуская как возможное воздержание от толкований закона и права, римская юридическая наука склонялась к прямо противоположной доктрине: закон всегда нуждается в толковании, и оно должно быть делом сведущих юристов.

^* (Учение о естественном праве было воспринято ими из греческой философии с ее различением права, созданного государством, и права, идущего от природы (phisei). Соответственно этому римские юристы станут разрабатывать учение о натуральном обязательстве - в противоположность строго формальным цивильным обязательствам. Раб, согласятся они, не может быть субъектом договора по цивильному праву, но за ним признается право на натуральное обязательство, обеспеченное должной защитой, и Ульпиан уже скажет, что рабство противно законам природы, ибо перед последними все люди равны между собой (Д.44.7.14).

В известном смысле римское юридическое мышление обнаруживает сходство с мышлением "инженерным", которое (в отличие от строго научного) допускает, хотя и в известных пределах, разумеется, выбор наиболее рационального решения.)

Среди интеллигентных профессий (историография, политика, искусство) римская адвокатура давала и наибольший почет и наилучшее материальное обеспечение. Она нашла себе традиционное признание в среде нобилитета и всадничества, способствуя соединению политической и юридической практики. Обучение профессии стало включать риторику, философию, искусство, начала социальной психологии, приемы толкования и применения норм права и прецедента, упражнения в стилистике и т. п. Школьная и практическая выучка занимала долгие годы и начиналась с детства.

Основу предлагаемого труда составляют сентенции римских юристов, собранные в так называемых Дигестах (Пандектах) - крупнейшем и ценнейшем продукте юстиниановой кодификации. Непереоценимо значение знаменитого сочинения римского юриста Гая - "Институций" - учебника для римских юридических школ (римской, византийской, александрийской, бейрутской). Существенно важным является и все то, что могло быть извлечено из сочинений Цицерона и других римских авторов, так или иначе касающееся государственности и права.

Римским нравом принято считать так называемое частное право, т. е. всю ту область правового регулирования, которая, по определению Ульпиана, "клонится к пользе отдельных лиц" в отличие от публичного права, обнимающего государственное, уголовное и процессуальное право. В настоящем издании римскому праву возвращено его действительное содержание как праву, регулирующему все наличные правоотношения, и потому здесь могут черпать сведения не только цивилисты, но и юристы всех специальностей. Мы, впрочем, вправе рассчитывать и на более широкий круг читателей, включая историков, филологов и др.

4.

Сочинение Гая состоит, грубо говоря, из трех частей: первая трактует о лицах, вторая - о вещах, третья - об обязательствах. Точно так же построен Кодекс Наполеона 1804 года и все те гражданские кодексы, которые на него ориентируются (так называемая институционная система). Говоря о лицах, Гай имеет в виду ранее всего физических лиц, правовое положение которых определялось их местом в обществе: свободные полноправные, свободные неполноправные, перегрины, латины и пр. Юридические лица были известны и Гаю и до него, но не получили заслуженного признания. Классические юристы хорошо представляют себе, что имущество корпорации, например товарищества, должно рассматриваться как обособленное (от имущества участников корпорации), как имущество особенного носителя нрав и обязанностей, могущего выступать вовне через уполномоченного. Это само по себе было немаловажным достижением, если иметь в виду тот непреложный факт, что Рим, при всей своей хозяйственной активности, так и не вышел за тесные пределы простого товарного производства.

Главным достижением римского семейного права следует считать легализацию (начатую Законами XII Таблиц) свободного семейного статуса, брака без мужней власти (sine manu), благодаря которому римская матрона смогла занять такое общественное положение, какое и не грезилось афинской замужней женщине, прикованной к своей "половине дома". Важно то, что брак sine manu из эпизодического, каким он был, вероятно, в V-IV вв. до н. э., превратился в регулярный, основной вид брака, оттеснив на задний план традиционный "правильный брак" Таблиц.

В том, что относится к вещному праву, главное место принадлежит двум основополагающим институтам - владения (possessio) и собственности (dominium, proprietas). Различение владения как фактического господства лица над вещью и собственности как владения, снабженного правом распоряжения, было известно еще афинскому праву, но только Рим сумел выработать законченное учение о связях и различиях обоих институтов, об общем и особенном, причем настолько особенном, что стала возможной формула, сводящая на нет все общее: nihil commune habet proprietas cum possessione (ничего общего между собственностью и владением, Д.41.2.12).

Право владения исторически предшествует праву собственности как его пролог, но продолжает сохранять самостоятельное значение и после того, как право собственности на недвижимость развилось и утвердилось. Жизнь обязывала искать ответ на вопрос о владении как особом и специфическом институте, приобретшем новое хозяйственное значение и новый интерес. Пустующие земли требовали общественного внимания, равно как и всякие другие вещи, оказавшиеся по воле случая в чужом правомерном обладании. Правового признания потребовало затем опосредованное владение, каким является аренда и наем. Для того чтобы оказывать владению необходимую защиту, следовало разобраться в самой сути института. При этом оказалось, что простого господства над вещью еще недостаточно для права, что необходим и другой элемент - желание относиться к владельческой вещи как к своей. Только соединение реального и волевого элементов (corpus-animus) создает владение как защищаемый правом институт (при том, разумеется, что оно не отнято силой, не опорочено обманом, не удерживается наперекор воле прекарианта). Заботясь об интересах законного владельца (чтобы, как говорит Гай, правоотношения собственности не оставались неопределенными слишком долгое время), римское право снабдило владение приобретательной давностью, превращающей владение в собственность, и вооружило владельца столь эффективной защитой, что родилась поговорка - beati possidentes (блаженны владеющие).

Идя далее, римское право обнаружило существенное различие между владением цивильным (непосредственным) и владением натуральным, или опосредованным, т. е. держанием. Последнее, захватив сферу возмездных договоров найма земли, жилищ и движимых вещей всякого рода, а равно и сферу безвозмездных отношений, таких, как ссуда, хранение (депозит) и т. п., потребовало новых форм регулирования,- и они получают должную разработку.

Принципиально важным было в данном случае то, что держание, например аренда дома, предполагает и наличие собственника и его выгоду, тогда как владение не знает собственника, по крайней мере до тех пор, пока он не объявится и не заявит виндикационного иска. Детальную разработку получают правовые формы завладения вещами, способы передачи владения, а также способы его приобретения от других. Всем этим в немалой степени воспользуются феодальные сеньоры, когда рецепция римского права будет поставлена на службу новым формам экспроприации крестьянской земельной собственности, включая общинную.

Свой, особенный путь развития проделывает правовое понятие собственности, когда, обособляясь от владения, в процессе продолжительной эволюции оно приобретает значение "неограниченного" по природе и "абсолютного" по предоставляемой ему защите. Таким оно mutatis mutandis перейдет в Гражданский кодекс Франции и во все другие зависящие от него цивилистические кодификации.

Понимая значение права собственности в системе господствующих правоотношений, право и философия озаботились и защитой и разграничением интересов собственников, взяв за принцип, что соседи уживаются тем лучше, чем выше разделяющий их забор. Касаясь этого предмета, Эпиктет, наиболее колоритная фигура римского стоицизма, советует "считать своей собственностью только то, что принадлежит тебе действительно" и не зариться на то, что "подвержено чужим воздействиям". В известных, строго оговоренных, ситуациях интересы собственников подлежали законному стеснению системой сервитутов - реальных и персональных. Урегулированные правом и доктриной, стеснения и ограничения собственности сделались выражением совокупной воли частных лиц, склонившихся (и снова с благословения стоической философии) к признанию социальной природы (общенародной и цивильной - римской) системы поземельных и всех прочих имущественных отношений. Обо всем этом с предельной полнотой говорится в настоящем издании.

Скажем теперь несколько слов об обязательственном праве Рима, главным образом договорном. Именно здесь находит наиболее полное выражение учение стоиков о свободе воли человека, о его власти над мнениями, поступками, имуществом и телом (Сенека) и о таком нравственном воспитании гражданина, при котором стало бы невозможным творить другому зло. Читая Эпиктета, приходишь к убеждению, что многие высказанные им нравственные максимы были подготовлены предшествующим правовым развитием, римской доктриной договора, для которой далеко не сторонней была и философия Платона.

Среди многих и разных римских контрактов особое значение приобрели купля-продажа, во-первых, и договор займа, во-вторых. Частное право возникает раньше всего с ними и везде одинаково: купля-продажа оттесняет древнюю торжественную мену, институт займа отделяется от привычной (бытовой) ссуды, не обремененной ни клятвами, ни свидетельством, ни процентами.

Архаическая купля-продажа, как она выступает в Таблицах, была по большей части актом, при котором переход вещи, а вместе с тем и покупной платы происходили одновременно. С течением времени и под влиянием все расширяющихся деловых отношений право собственности на вещь и передача самой вещи могли не совпадать, как могли не совпадать передача вещи и вручение покупной цены. Выдвижение бесформальной traditio в качестве господствующей формы сделок купли-продажи с вещами, как манципируемыми, так и неманципируемыми, потребовало новой докгринальной и правовой установки. И она обнаружилась с признанием купли-продажи договором консенсуальным, т. е. таким, действительность которого наступает с момента, когда обоюдная воля сторон правоотношения выражается словами или поступками так ясно, что позволяет констатировать наличие законного титула - iustus factum. Оказалось, что статус консенсуального договора равно распространяется не только на куплю-продажу, но и на некоторые другие сделки (найма, подряда) и не годится для займа и ссуды. По самой своей сути договор займа требовал иного критерия действительности, и им, помимо прочих законных условий, становится факт передачи денег или всяких иных заменимых вещей, исчисляемых мерой или весом (родовых). Иначе говоря, когда бы стороны ни условились о времени и обстоятельствах предоставления займа, пока не произойдет передача, как поясняет Павел, обязательства из реального договора не возникают. Что касается ссуды, являющей пример другого реального договора, нужно принимать во внимание ту ее особенность, что в отличие от займа, возврату подлежит не всякая подобная вещь, но именно та, которая дана в ссуду. Заем переносит на должника право собственности, включая, естественно, право распоряжения, тогда как ссуда открывает возможность временного пользования вещью и притом так, что ссудодатель сохраняет за собой контроль над тем, как это пользование осуществляется.

С особой тщательностью разработаны право и доктрина, имеющие своим содержанием возмещение вреда, римское деликтное право, для которого волевой момент является едва ли не решающим критерием. Из связанной с тем теории немало черпали и все другие отрасли нрава, включая уголовное. Здесь истоки правового и философского понятий вины, умысла, неосторожности и пр.

Нет возможности коснуться, даже и кратко, римского наследственного права - предмета наибольшей гордости его творцов. Скажем только, что нигде так ярко, как в римском наследственном праве, не проявился закономерный переход от архаических форм строго регламентированного патриархально-агнатического наследования к сбалансированной системе, равно удовлетворяющей интересы кровных родственников, с одной стороны, и стремление к завещательной свободе - с другой.

5.

Как уже говорилось, римская доктрина склонялась к свободному толкованию сложных и новых правовых ситуаций. Соответствующий пример, оставшийся в веках, дает диспут вокруг дела Куриона (93г. до н.э.). Оно примечательно как тем, что поставило в центр обсуждения один из вечных вопросов, так и тем, что противниками в процессе выступили два выдающихся юриста - Сцевола и Красс (см. о них в разделе III А).

Суть спора передана Цицероном в его трактате "Брут"^*. Некий гражданин, будучи убежден в беременности жены, составил внешне безупречное завещание, написанное с предельной лаконичностью: "Если у меня родится сын и он умрет, не достигнув совершеннолетия, то я желаю, чтобы Курион был моим наследником". То ли завещатель был введен в заблуждение относительно беременности жены, то ли обманулась она сама, но так случилось, что завещатель умер, а сын не родился. Завещание стало оспоримым, и этим поспешил воспользоваться ближайший родственник умершего Марк Капоний. Дело было внесено в суд центурионов, где Куриона защищал Красс, а Капония - Сцевола. Держась традиции, Сцевола говорил о том, что "было бы ловушкой для народа, оставив в пренебрежении писаный текст, заниматься розыском воображаемой воли завещателя" и тем самым "с помощью красноречивых адвокатов извращать писания простых людей"^**. Противоположное мнение защищал Красс, и "судьи совершенно забыли о речи противника" - так убедительно он доказывал, что "в словах-то и кроется ловушка (для народа), если оставить без внимания волю". "Справедливость требует,- заявил оратор,- чтобы мысли и воля соблюдались"^***.

^* (Цицерон. Три трактата об ораторском искусстве. М., 1972, с. 284-295.)

^** (Следуя за Сцеволой, Модестии переносит его установку на сделки купли-продажи: "Иногда больше значит написанный текст, чем намерение сторон" (Д.33.2.19).)

^*** (За Крассом следует Помпоний: "В договоре купли-продажи нужно отдавать предпочтение тому, что имелось в виду, а не тому, что было сказано" (Д. 18.1.6.1).)

Сообщая об этом споре, советский романист И. С. Розенталь справедливо прибавляет, что суждения Красса могут быть возведены к Платону, писавшему в "Кратиле": "Учение и исследование необходимо вести не на основании имен и слов, но гораздо более на основании существа"^*.

^* (Римское частное право. М., 1948, с. 335. У Платона же (Соч., т. 1. М., 1968, с. 489) читаем: "Не из имен надо изучать и исследовать вещи, но гораздо скорее из них самих". Так же думал и знаменитый Папиниан: в договорах необходимо обращать больше внимания на волю, чем на слова (Д.50.16.219).)

Подчеркивая значение философских школ для классической римской юриспруденции, мы упоминали Прокула и прокулианцев, державшихся Аристотеля. Их противниками были не менее влиятельные сабинианцы, видевшие своего учителя в юристе Сабине, практиковавшем в I в. н. э. Школа Сабина может быть отнесена к римскому стоицизму, и действительно Сенека и Эпиктет были для нее авторитетами. Сабинианцам, как и их философским единомышленникам, были свойственны сенсуализм и (отчасти) материализм.

В споре о том, кому принадлежит приоритет, когда новая вещь (nova species) изготовлена, случайно или намеренно, из чужого материала, прокулианцы и сабинианцы расходились принципиально, и то был конечно, не частный случай. Сабинианцы, естественно, отдавали предпочтение собственнику материала. Их противники прокулианцы, считая форму доминирующей, защищали создателя (признавая, разумеется, его ответственность по соответствующим искам, например о вознаграждении). Время отодвинуло философский аспект проблемы, и потому материалист может принять сторону создателя вещи, а идеалист стать на сторону собственника материала. Но самый спор сохраняет значение до наших дней.

Непреходящее значение для теории и практики имели многие другие открытия, сделанные римскими юристами. Отметим среди них еще и теорию фикций. Римская фикция, которая, по критическому определению Р. фон Иеринга, была не более чем "кажущимся актом" или, иными словами, "юридической ложью, освященной необходимостью", служила - и притом хорошо служила - корректировке права, когда какой-нибудь из его фундаментальных принципов входил в очевидное противоречие с "доброй совестью" и "справедливостью". Такая ситуация складывалась в том случае, если, например, римский гражданин попадал в плен и, следовательно, становился рабом. Римские юристы нашли выход в том, чтобы признать его "мертвым в момент пленения" и таким образом открыть его детям и прочим наследникам путь к легальному обладанию имуществом, по общему правилу, не совместимому со статусом раба.

Замеченная и воспринятая еще рецепцией, римская юридическая фикция жива до сих пор ее не чуждается и советское право (хотя и в ограниченных случаях).

Конечно, свобода частной воли, как она трактовалась римским обязательственным правом, была в своей существенной основе столь же иллюзорна, как и право неограниченной частной собственности периода классических юристов. И тем не менее, как справедливо заметил в свое время В. А. Краснокутский, "техника форм и типов соглашений, расчленение моментов воли на элементы случая, различных степеней вины, умысла, непреодолимой силы достигли высокого совершенства"^*.

^* (БСЭ, 1941, т. 48, с. 845.)

Обращение римского права к "справедливому и доброму (aequum et bonum)"^* приводит к одному из наиболее примечательных философских достижений: summus ius, т. е. точное следование букве без учета истинной воли законодателя и принципиальных положений данной системы права вообще (другими словами, всего того, что может быть названо "духом закона"), есть summa iniuria - величайшая несправедливость. Легко видеть, что и этот вопрос принадлежит к числу тех, которые, быть может, навеки останутся в числе обсуждаемых^**.

^* (В разд. IV Б нашего издания читатель найдет подборку наиболее важных сентенций, относящихся к aequitas (справедливости): "во всех делах, особенно же в праве, нужно помнить о справедливости"; "там, где этого требует справедливость, нужно помочь"; при контроверзе нрава и справедливости нужно отдавать предпочтение последней, а там, где четкое правовое предписание отсутствует, желательно решать по справедливости.)

^** (Знаменитое "Dura lex sed lex" (строгий закон, но закон), как справедливо отмечено в настоящем издании (см. IV Б "lех"), принадлежит постклассическим временам, и было бы несправедливо приписывать этот постулат Ульниану (Д.40.9.12.1), державшемуся прямо противоположного, а именно, что "во всех делах справедливость имеет предпочтение перед строгим пониманием права" (Д.7.62.6).)

Нельзя не отметить, наконец, и той роли, которую сыграли римские юристы в разработке и практическом применении юридических презумпций, распространяющихся на все отрасли права, включая уголовное и процессуальное. В гражданском праве непреходящее значение приобрела презумпция, согласно которой двусмысленность договора должна трактоваться против кредитора. Для уголовного права и процесса может быть отмечена презумпция, согласно которой "всегда предполагается добросовестность, если не доказан злой умысел", как равно и то, что "каждый считается честным, пока не доказано обратное"; остается актуальной сентенция Павла, что "в уголовных делах желательно более умеренное толкование (закона)" (Д.50.17.152.2), что "законы уголовного права следует толковать ограничительно"; и, наконец, широко известная формула - "без вины нет ответственности".

Подводя итоги тому немногому, что может быть втиснуто в тесные рамки введения, отметим непреходящую ценность римского права как непременной части мировой культуры. Конечно, то было право рабовладельческого общества, но оно далеко ушло от своих временных границ, да и рабовладение, если смотреть на дело исторически, было необходимым этапом всемирной истории, без которого немыслима и современная цивилизация.

6.

Касаясь буржуазного права современности - в его отношении к праву римскому - уместно упомянуть о "новой волне" внимания, уделяемого ему юридической наукой. Благодаря этому римское право отнюдь не умерло и для практического употребления, чему в немалой степени благоприятствует международная экономическая интеграция (типа "Общего рынка", например), требующая своего рода авторитетной наднациональной платформы для происходящего на наших глазах размывания границ, воздвигнутых в свое время между так называемой континентальной и англо-саксонской системами права. Считается, например, общепризнанным, что нормативный материал Европейских сообществ, "точно прилив", наступает на сложившийся в Великобритании традиционный правопорядок и "вспять повернуть уже нельзя".

Заслуживает внимания тот примечательный факт, что именно в 50-60-х годах XX века в итальянских, западногерманских, французских, австрийских, швейцарских, бельгийских университетах возникают целые институты римского права, обогатившие романистическую литературу немаловажными публикациями. Указанная в конце нашего издания романистическая периодика может быть существенно расширена за счет некоторых новых французских, итальянских, швейцарских и других юридических журналов и трудов. Есть, конечно, и специализированные научные центры, причем не только в Европе, но и в Латинской Америке, право которой тяготеет во многих существенных своих чертах к римскому - опосредствованно или непосредственно.

Римское право преподается и изучается и в социалистических странах Европы. Созданы прекрасные учебники по предмету, из которых отметим учебник болгарского историка-юриста М. Андреева. Среди многих и интересных работ, посвященных истории и догме римского права, выделяется по своему значению "Энциклопедия римского права" чешского романиста М. Бартошека, перевод которой на русский язык позволительно назвать примечательным событием.

Чехословацкая романистика получила широкое признание благодаря работам И. Кинцла, К. Ребро и др. Немало значительных трудов но истории и догме римского права создано в социалистической Польше, Румынии и Венгрии. Особого упоминания заслуживает Веймарский центр (ГДР), специализирующийся на римско-правовой тематике, с его известным журналом, указанным в настоящей работе. Среди последних веймарских публикаций упомянем прекрасно изданную хрестоматию по римскому праву, включающую Институции Гая, обширные выдержки из Дигест, речи Цицерона и очень интересный комментарий (Romisches Recht. In einem Band. Aufbau - Verlag Berlin und Weimar, 1983).

Русская романистика выдвинула немало крупных знатоков и исследователей. В числе ее основоположников должен быть назван профессор Московского университета Н. И. Крылов. Оставив по себе добрую память лекциями по истории и догме римского права, он не создал сколько-нибудь значительных работ, а те, что есть, обнаруживают понятный и простительный восторг перед "писаным разумом" римского права, из которого, как из исходного пункта, выводятся, по мысли Н. И. Крылова, не только все последующие системы права, но, если взглянуть шире, - через ius gentium - суждения о юридическом быте всех древних народов вообще.

В конце XIX и в начале XX века русская романистика поднимается на уровень лучших достижений романистики европейской. В этой связи не могут быть обойдены такие ученые, как И. А. Покровский, В. М. Хвостов, С. А. Муромцев.

Среди советских романистов выделяются по своему таланту и эрудиции И. С. Перетерский, И. Б. Новицкий, Е. А. Флейшиц, И. С. Розенталь и В. А. Краснокутский - авторы известного учебника "Римское частное право", вышедшего в свет в 1948 году. Охватывая приблизительно тот же материал, что и фундаментальные труды Барона, Виндшайда, равно как и новейшие издания такого рода - М. Казера ( Мюнхен, 1971), К. Коланчика (Варшава, 1976), М.Андреева (София, 1975), названный учебник содержит тонкий и разносторонний разбор римских юридических институтов по их формальному и конкретно-историческому содержанию^*.

^* (Общий итог работам по римскому государству и праву подведен изданием "Ретроспективной библиографии романистических публикаций", подготовленной в настоящее время венгерскими юристами.)

Высокими качествами отмечен и другой советский учебник по римскому праву, написанный И. Б. Новицким^*. Заключая в себе материал, который охватывается курсом римского права, как оно изучается на юридических факультетах университетов, учебник И. Б. Новицкого сделался главным пособием по курсу и уже выдержал два издания.

^* (Новицкий И. Б. Основы римского гражданского права. М., 1972.)

Нельзя не сказать, наконец, что история римского государства и права содержится в качестве важнейшего компонента в курсе всеобщей истории государства и права и соответственно с тем излагается и разбирается в десятках советских учебников и учебных пособий.

7.

Предлагаемое издание не имеет аналога в нашей отечественной литературе. Лишь некоторые библиотеки могут предоставить читателю немногочисленные экземпляры французской, итальянской или американской энциклопедий по римскому праву. "Энциклопедия римского права" М. Бартошека, или "Римское право: понятия, термины, определения" (как она названа в русском переводе), восполняет нужду в такого рода источнике.

Доктор Милан Бартошек родился в 1913 году, окончил юридический факультет Карлова университета в Праге, совершенствовался в римском праве в Италии. Первые опыты в избранной им специальности восходят к 1934 году, его первая марксистская работа по римскому праву относится к 1948 году. Среди 40 печатных трудов М. Бартошека выделяются по своей глубине и значению "Римское право и социалистическое общество", "Речи Цицерона против Верреса" и, конечно, публикуемая нами "Энциклопедия", потребовавшая от автора 5 лет каждодневной работы^*.

^* (Rimske pravo a socialisticka spolecnost. Praha, 1966; Verrinae. Vyznam Ciceronovych Reel proti Verrovi pro zakladni problemy statu a prava. Praha, 1977. Среди других работ M. Бартошека необходимо отметить "Senatusconsultum Trebellianum", вышедшую в Праге еще в 1945 году (232 с.), "Административные проблемы античного Рима до середины III в. до н.э.", опубликованную в трех книгах известного чехословацкого журнала "Pravnehistoricke studie" за 1979-1981 гг., и др. Особого упоминания заслуживает принадлежащий М. Бартошеку перевод на чешский язык советского учебника по теории государства и права (1951 г.). Говоря о своих учителях в области марксистской методологии в романистике, М. Бартошек указывает на И. С. Перетерского и И. Б. Новицкого. Многие работы М. Бартошека опубликованы на итальянском, французском, немецком языках.)

Книга М. Бартошека состоит из нескольких разделов, неравнозначных по своему материалу. Она открывается предисловием ("От автора"), в особой вступительной главе дается краткое содержание римских государственных и правовых институтов, чтобы затем, в разделе II, ввести читателя в самую суть дела - в мир римской юридической терминологии, римских юридических понятий, институтов, законов, сенатусконсультов, преторских эдиктов и т. п. Помещенный в конце книги указатель, предназначенный для тех, кто не владеет латинской юридической терминологией, относится главным образом к данной, основной части книги. Материал, как и должно быть в энциклопедии, расположен в алфавитном порядке; в необходимых случаях делается отсылка от одного термина к другому, от одного раздела книги к другому.

Раздел III А посвящен римским юристам и содержит главное, что может быть извлечено из соответствующих источников. Здесь и прославленные имена^*, и личности менее или мало известные, но таким образом создается достаточно цельное понятие о римской юридической науке как таковой, то есть науке, представленной как ее творцами, так и компиляторамиэпигонами.

^* (Среди них немало таких, которые выделяются не только по таланту, но и по своим личным качествам. Офилий, друг Цезаря, откажется от привлекательной политической карьеры ради занятий нравом, Нерва Старший, пользовавшийся огромным влиянием при дворе принцепса, покончит самоубийством, разуверившись в воссоздании римской республики, гениальный Папиниан даст себя казнить Калигуле, отказавшись написать апологию убийства Геты, брата-соправителя императора и т. д.)

Раздел III Б содержит сведения о наиболее значительных представителях европейской романистической науки - от глоссаторов (Аккурзия) до юристов-романистов конца XIX столетия. М. Бартошек решил, как это видно из текста, ограничить эту часть персоналий 1900 годом, иначе книга могла сделаться нескончаемой. С разрешения автора мы осмелились, однако, - независимо от времени - ввести в текст наиболее крупных представителей русской дореволюционной и советской романистики, что, думается, не требует оправданий.

Раздел IV состоит также из двух частей: первая заключает в себе юридические обороты и некоторые специфические термины, вторая и значительно большая как по объему, так и но значению - сентенции римских юристов, почерпнутые из Дигест. Расположенные в алфавитном порядке, они не дают систематического представления о римском праве, но этого и не требуется: энциклопедия имеет свои законы, отличные от тех, которые обязательны для учебников и компендиумов. Вся трудность, как представляется, состояла в том, чтобы из великого количества римских правовых дефиниций отобрать самое важное для понимания римского права и всей его истории.

Не всякий "ответ", содержащийся в этой части, соответствует нашим нынешним запросам и представлениям, встречаются и такие случаи, когда консультация одного юриста расходится с консультацией другого. В отобранном здесь тексте подобного рода случаи сравнительно редки, но, конечно, было немало такого, в чем римские юристы, державшиеся той или иной школы, той или иной идеологии, не сходились. Когда же читатель натолкнется на неприемлемый тезис, что "злой умысел можно доказать и с помощью предположений", должно видеть знак ( ⁺ ), указывающий на то, что сказанное утверждение принадлежит к послеюстиниановскому праву.

В подавляющем большинстве случаев мы найдем в римских юридических сентенциях немало такого, что, несмотря на различие эпох и идеологий, близко нашим собственным представлениям о праве: "толкованием закона следует скорее ослаблять, чем усиливать наказание" (Гермогиан) или "злой умысел никому не должен пойти на пользу под предлогом права" (Павел). Такого рода идеологический феномен объясняется, как мы думаем, так же, как объясняется наше сочувствие лучшим достижениям античной философии, включая государственную науку демократических полисов, их искусство и этику.

За этим последним разделом книги следует разного рода справочный материал, который мы опускаем по чисто техническим причинам. По согласованию с автором в переводе опущен упоминаемый выше вводный очерк, содержащий краткие характеристики римских институтов. Исключение названного раздела, несмотря на его высокое качество, как мы думаем, не наносит ущерба читателю, поскольку в нашей собственной романистической литературе имеется все необходимое в этом отношении. Указатель-словник, помещенный в конце книги, составлен по Бартошеку, но, конечно, с поправкой на русский алфавит.

Наибольшие трудности для перевода вызвали, как легко понять, дефиниции. Нужно было соблюсти два непременных условия - точность перевода и афористичность формы. Дело в том, что весьма нередко между латинским текстом и тем его переводом, который дается Бартошеком, не существует буквального совпадения, да и сама "формула" передается в ряде случаев в ее усеченном выражении. В связи с этим между Н. А. Федоровым, взявшим на себя корректировку латинского текста и переводов с латыни на русский, и мною велись долгие и нелегкие дискуссии: латинист добивался буквального совпадения латинского и русского текстов, редактор отстаивал перевод автора. Дискуссии были полезными, и в конце концов находилось решение, отвечающее, как мы надеемся, и требованиям точности перевода, и требованиям его профессиональной афористичности.

Как показывает опущенный нами указатель источников, автор пользовался более чем в 600 случаях Дигестами Юстиниана (все 50 книг, за исключением 36-й), Институциями (15 ссылок), Сентенциями Павла, многими литературными источниками (Цицерон, Гораций, Ювенал, Ливий, Сенека, Светоний и др.). Таким образом, не заменяя самих Дигест, "Энциклопедия" М. Бартошека содержит все самое существенное, что в них имеется. Вышедшие в 1984 году "Дигесты Юстиниана" (в переводе И. С. Перетерского) в сочетании с настоящим изданием поднимают нашу романистику на новый уровень, и этот факт, без сомнения, окажет благотворное влияние на развитие советской юридической науки в целом.

И, наконец, несколько заключительных замечаний. Разработанная М. Бартошеком система изложения экономна и строга, но она способна породить известные трудности для неподготовленного читателя, даже и цивилиста. Помимо прочего требуется и некоторая подготовка в области римской истории. По этой причине мы взяли на себя труд снабдить книгу комментариями, поневоле элементарными, но, как мы надеемся, полезными. В ряде случаев читатель может столкнуться с затруднениями, вызванными несовпадением русской и чешской юридической терминологии. Мы, например, не пользуемся термином "техническое/нетехническое выражение". Не найдя ему должного перевода, мы сохраняем этот термин, но считаем нужным прибавить, что сам М. Бартошек употребляет его в смысле "профессиональное/общеупотребительное", "более узкое/более широкое" и т. п. Отличая Дигесты Юстиниана от многих других дигест, принадлежавших комментаторам римского права (см. персоналии), мы не употребляем кавычек при их написании, равно как и для других частей юстиниановой кодификации, т. е. Институций, Кодекса и Новелл.

В тексте книги много раз упоминается выражение obecne pravo. Буквальный перевод его вряд ли возможен. Термин происходит от ius commune, что означает совокупность частноправовых постановлений юстиниановского права, канонического и лангобардского права. Относительно двух последних нужно прибавить, что как в том, так и в другом преобладающими чертами были римско-правовые. Под пером комментаторов римского права ius commune сделалось обозначением общеевропейского права.

При написании латинских и латинизированных имен мы, следуя традиции, отказались, когда дело идет об их русской транскрипции, от неизменного окончания на "us", называя Паулюса Павлом, Ирнериуса Ирнерием, Куяциуса Куяцием и т. д.

В немногих случаях мы позволили себе некоторое "насилие" над грамматическими формами: например, латинское lex "переводим" из женского рода в мужской (lex Antonia предписывал...), поскольку "lех" и "закон" постоянно чередуются в самом тексте.

В заключение не могу не выразить своего глубокого уважения переводчику Ю. В. Преснякову, который, приняв на себя тяжкий и далеко не ординарный труд, счел необходимым изучить римское право и неизменно корректировал перевод соответствующими энциклопедиями (американской и французской) римского права. Приношу глубокую благодарность и доценту филологического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова Н. А. Федорову за тщательное, квалифицированное редактирование латинской части настоящего издания.

З. Черниловский